西方法治思想与中国社会的严重脱节，是近期关于吸毒涉法争议的根源

（一）背景与前提

西方法治思想直接来源于启蒙运动，其政治理论依据是卢梭的《社会契约论》，经济理论依据则是亚当·斯密的《国富论》，这也就是我们熟知的古典自由主义。

古典自由主义诞生的历史背景是资产阶级反对封建王权和教会控制的斗争，因此其根本要义就是——限制公权力，保障私权利。

通俗地说，古典自由主义就是对专制王权和封建教会的PTSD。法国大革命和美国革命都很大程度地受到了古典自由主义的影响。

恰好，法国和美国就是当今（世俗）世界两大法律体系——大陆法系（成文法系）和海洋法系（判例法系）——的集大成者。

中国漫长的古代史发展出了独立的法律体系，即中华法系。

近代以后，中华法系无法适应社会变革需要，从清政府改“刑部”为“法部”开始，民国、新中国的法律都是从西方移植而来。中华法系名存实亡。

（二）经济与文化土壤

与西方产生自由主义思潮的土壤不同，中国绵延几千年，都是“男耕女织”的小农社会。这种极不稳定的经济模式，天然需要一个能够承担无限责任和最终负责的强大政府。

此外，从文化视角看，中国是“家国同构”的社会，治家与治国共用一套逻辑。换言之，家好才能国安、国安才能家旺，人民和国家不是绝对的对抗关系。

仅从这两点来看，中国社会不会产生防范公权力扩张的思想，更不会想着和公权力订立契约，让政府借“契约”逃避其无限责任。

两相对比，就能看出来，中国社会和西方社会对公权力的态度截然相反——

西方社会要求公权力别管太宽了，做好“守夜人”即可；中国社会就怕公权力不管，有时甚至还会觉得政府管得不够宽。

那么，矛盾就出现了——

（三）矛盾

近代以来，中国移植了基于自由主义的法律制度，但是传统的社会土壤没有变，这就造成了法学家和老百姓之间理解的偏差。

法学家认为：天赋人权、社会契约，限制政府权力、保障公民自由，这多好啊！

老百姓认为：政府你这也不管，那也不管，还能管什么？怎么能这样？

国际主流刑法学理论认为，刑事法律的主要功能是限制国家的审判权（即保障人权），次要功能才是惩治犯罪。

因此，刑法作为社会的最后一道防线，要严格控制罪名的增加，要保持谦抑。只有在社会道德和其他法律无法处理时，才能动用刑法。

但是老百姓认为刑法就是惩治犯罪，否则就是国家不作为、不称职，认为国家在包庇一些人。“网络判案，死刑起步”就是这种思想的体现。

【例1】很多人不理解，为什么不把通奸的“狗男女”抓起来判刑，因此，直到2020年，我国台湾地区才废除通奸罪。

【例2】很多人也不理解，为什么未成年人或精神病患者的犯下恶劣罪行不能判处死刑，其实这也是保障人权的要求使然。

【例3】很多人呼吁“恢复公审公判大会”，认为可以震慑犯罪、教育人民，殊不知，正是因为公判大会这种形式严重侵犯人权、违反宪法，才被国家禁止。

【例4】当前刑法学界关于继续采用苏联的“四要件”体系还是改用德国、日本的“阶层论”体系，说到底还是对刑法的功能（惩治犯罪 VS. 保障人权）的争论。

等等等等。这些都是老百姓和法学家对刑事法律理解上的偏差——老百姓希望公权力积极作为、除恶务尽，法学家们则认为公权力应当收敛、不得随意动用刑法。

由于法律是一门专业性很强学科，法律职业是一门专业性很强的工作，因此国家立法、司法受到来自法学家的影响远远大于老百姓的影响。

（四）关于吸毒问题

在我很多年前上大学的时候，我们的刑法老师就告诉我们，吸毒、自杀、自残等行为都是对自己的伤害，没有侵害法律所保护的利益，所以不构成犯罪。

这不是什么新鲜事，也不是近些年才这样规定的，我国自有刑法以来，就从未将吸毒行为纳入到刑事犯罪之中。

既然吸毒不是犯罪，只是行政违法，那么有吸毒史的人当然就能开具无犯罪证明了。（行政）违法记录封存也是尊重和保障人权的要求使然。

我国刑法中的毒品犯罪有且仅有：走私、贩卖、运输、制造毒品罪；非法持有毒品罪；包庇毒品犯罪分子罪；窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪；非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪；非法种植毒品原植物罪；非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪；引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪；强迫他人吸毒罪；容留他人吸毒罪；非法提供麻醉药品、精神药品罪；妨害兴奋剂管理罪。

刑法中没有明文规定为犯罪的行为，任何人都无权定罪处刑。大家的争论，其实还是犯了“网上判案，死刑起步”的毛病。

但是正如前面所说，这种争论，归根到底是舶来的法律体系和中国传统社会的不适配造成的。既然有矛盾，那么到底是谁错了呢？

我认为，法律作为上层建筑，应当符合国情、回应社会关切。

但同时，由于近代中国的衰落，我们没有创造适应时代发展的新理论，现代社会科学理论无一例外全是舶来品，在这一领域，我们只有移植（美其名曰“借鉴”）外国的发展成果。所以，我们也要学着去理解和适应新的观念、新的生活方式——不要光从惩治违法犯罪角度思考问题，也要从保障公民权利角度思考问题。